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上海高院民二庭商事庭审百问【104条】(上)
阅览次数:410        发布时间:2017/8/22 16:10:53
  第一部分 庭审开始阶段
 
  一、庭前以诉讼须知方式告知诉讼权利义务的,审判人员当庭是否还需按庭审程序告知?
  答:审判人员在实践中的做法不统一。我们认为,告知的目的是为了让当事人知道哪些诉讼权利可以行使,哪些诉讼义务必须履行,因此,如果在庭前发送的诉讼须知等诉讼文件中已包含诉讼权利义务内容的,审判人员当庭可不必重复告知,以节省时间,提高庭审效率。但是,审判人员仍应注意根据庭前告知方式的不同情况,视情询问当事人下列事项,以确认当事人是否确已了解:
  “你方是否已收到诉讼须知?”或“你方对本院送达的受理通知书(应诉通知书等)中所告知的诉讼权利和义务是否已清楚?”或“你方是否已清楚诉讼权利和义务?
  若当事人答复未收到或仍不清楚诉讼权利义务时,审判人员需在庭审中完整告知。
  需特别注意的是,审判人员在当庭不再告知诉讼权利义务情形下,仍应征询当事人回避申请与否的意见。
  二、当事人迟到且原因不明情形下,审判人员是否需进入法庭?
  答:目前主要有以下四种不同的做法:
  第1种:审判人员和书记员进入法庭等候;
  第2种:审判人员和书记员均在法庭外等候,并联系迟到方当事人,待当事人到庭后,审判人员和书记员再一起进入法庭;
  第3种:书记员进入法庭等候,但不作任何情况说明,在当事人到达后,通知审判人员入庭;
  第4种:审判人员在法庭外等候,由书记员向已到庭的一方当事人说明情况,并联系迟到方当事人。待当事人到齐或未到庭原因了解后,审判人员才入庭。
  我们认为,第1种做法表明了审判人员遵守准时开庭的时间,但是,审判人员先于当事人入庭,有失法庭的威严;第2种做法则让准时到庭的当事人,以及参加旁听的其他案外人员,产生法院开庭不准时的误解,有损庭审这一重要司法活动的严肃性;第3种做法书记员仅有等候而没有说明的做法,仍没有完全解决第2种做法中可能存在的误解因素。因此,第4种做法较为妥当。书记员说明时应注意包含以下内容:
  “开庭时间已到。当事人还没有到庭,原因不清楚,考虑到庭审的顺利进行,我们需要联系一下,请你们稍等”。
  另倡导有条件的法院,遇此情形,可在法庭摆放一块告示牌:“当事人尚未到庭,原因不明,正在联系中,请稍等”。这样既比较规范,又可让在联系间隙任何进入法庭的人员随时了解。
  三、当事人在庭审开始后迟到入庭,审判人员准许其参加庭审的,处理应注意哪些方面?
  答:实践中经常发生当事人在庭审开始后才迟到入庭的情况,对此,有些审判人员存在处理不当的情况,比如:有的只对迟到人员进行身份核对后便继续庭审,未指出其迟到行为的不当,客观上可能让当事人产生迟到无所谓的感觉,有损法律的严肃性;有的未对迟到人员补充告知应知事项,可能会影响其诉讼权利的行使或诉讼程序的进行。
  我们认为:当事人在庭审开始后迟到入庭的,审判人员应首先让迟到人员站在审判区外,核对迟到人员身份并询问迟到原因。若审判人员审查后准许其参加庭审的,应注意告知以下四方面内容:
  1、要求迟到方当事人就其迟到而影响庭审正常进行的行为,向法庭道歉,对于无正当理由迟到的,应予以批评,必要时可予以训诫。
  2、告知迟到方当事人有关法庭纪律。
  3、告知迟到方当事人诉讼权利和义务,询问回避事项。
  4、告知已进行的程序情况,视情归纳已进行的庭审内容或重新开始庭审调查。
  之后,宣布继续进行庭审。
  四、一方当事人只有一位委托代理人出庭,而该委托代理人出庭手续尚未提交的,是否允许其出庭?庭审能否进行?
  答:委托代理人没有提交任何代理手续的,应当不具备出庭代理资格。
  但是,实践中存在一些特殊情况,如:委托书邮寄在途、庭前刚被聘请未及办理委托手续等,对此还需作特殊处理。我们建议,可先让该方当事人即刻传真一份委托书,以核对身份再予开庭,同时告知庭后限期补交原件。
  若当场无法传真的,审判人员可在考虑审限因素的同时,综合下列因素后,视情决定是否允许该代理人出庭:
  1、是否有利于案件审理;2、另一方当事人是否同意以及当事人的往返成本;3、有证人出庭的,是否可能产生代理人庭后手续不能补交而污染证人的情况;4、未能提交原因是否合理以及补交的可能性;5、该代理人的身份以及权限情况。
  若决定该代理人出庭的,审判人员还应明确告知以下内容并记明笔录,然后,再进行庭审:
  “原告(被告)委托代理人没有出庭手续,应在指定的××期限内予以补交,如能在期限内补交的,今天的陈述有效;如不能补交的,则今天的出庭的代理人资格不予确认,案件按撤诉(或缺席)处理”。
  五、一方当事人有两位委托代理人出庭,其中一位尚未提交出庭手续的,是否允许其出庭?
  答:在有两位委托代理人情形下,对尚未提交代理手续的代理人是否出庭,审判人员可参考上述第三条意见的六项因素来决定,但应注意的是,由于该方当事人有两位代理人,无手续的代理人不出庭一般不会影响庭审的正常进行,故掌握时应当更加严格。
  六、宣读法庭纪律应当注意什么?
  答:我们在实践中发现,书记员宣读法庭纪律时,有的声音轻微,旁听人员可能难以听清,有的未将法庭纪律内容作完整宣读;有的直接用沪语对当事人及旁听人员简单提示“关闭手机”、“不得录音”,较为随意。
  我们认为,上述情形均有可能使法庭纪律被忽视,不利于保证庭审的正常进行以及审判的严肃性。因此,书记员向旁听人员宣布法庭纪律时,应使用普通话,语言响亮、沉稳,内容完整。
  七、当事人要求审判人员回避的理由不成立时,审判人员应如何告知?
  答:审判人员应告知以下内容:
  “原告(被告)当庭申请审判人员回避,经审查,你方申请回避的事由无事实依据和正当理由,不符合《民诉法》第45条、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》所列情形。根据《民诉法》第47条的规定,经本院院长决定,驳回你方的回避申请。若你方对决定不服,可申请复议,但复议期间,被申请回避的××审判人员不停止本案审理工作;请书记员记录在案。现在继续开庭”。
  上述告知内容,在要求审判长回避的情形下,可由庭长、副庭长宣布;审判长由庭长或副庭长担任的,可由该庭其他庭长宣布;在要求审判长以外的合议庭其他成员回避的情形下,由审判长宣布。
  八、当事人身份核对应如何进行?
  答:对于出庭当事人的身份核对,既可由书记员庭前核对,也可由审判长、独任审判员当庭核对。为了进一步规范两种方法的应用,我们建议可注意以下两方面工作:
  1、各法院内部宜统一核对方法,目前,二中院已在该院制定《庭审程序指引》中统一规定由书记员庭前核对并报告审判长。这种规范化工作可供大家借鉴;
  2、对于一般案件,当事人身份可以由书记员在庭前核对,并将核对情况报告审判长或独任审判人员;对于当事人人数众多或有重大影响的案件,宜由审判人员核对。
  九、即将开庭前,一方当事人直接将材料呈递审判席时,审判人员应如何处理?
  答:实践中,有的审判人员在一方当事人于庭审开始前直接向审判席呈递材料时,直接接受,不作任何处理。我们认为,这种做法有可能使对方当事人产生误解,影响法院审理的公开和透明。
  因此,审判人员遇此情形,应注意处理好以下事项:
  1、了解所呈递材料的情况;
  2、若是证据或证据说明等与案件调查直接有关的材料,应询问是否已将副本交对方当事人,并告知其可以在庭上提交;
  3、若是“上诉要点”等仅供审判人员在庭审时参考的材料,为了避免对方当事人产生合理怀疑,应告知其不应在庭前单独向审判人员提交,可在当庭陈述后再提交。
  十、是否有必要当庭询问当事人对对方出庭人员身份的异议?
  答:当事人出庭人员身份是否真实或是否有其他不当出庭参加诉讼情形的,有时当事人可能比审判人员更为了解。为确保出庭人员的适格,法院在认真甄别的同时,当庭征询当事人对对方当事人资格有无异议,有利于确保诉讼程序的正常进行。
  若当事人对对方出庭人员资格提出异议,合议庭或独任审判人员应当及时进行审查。经审查,认定当事人一方所提异议不能成立的,则确认当事人出庭人员资格适格,庭审继续进行;若当事人一方所提异议成立的,审判人员则应当告知当事人对相关出庭人员进行变更,并可视情宣布休庭,由当事人更换适格的出庭人员后,重新开庭。
  十一、传票已送达的一方迟到原因不明,审判人员应如何宣布?
  答:实践中经常会遇到,开庭时间已到,但传票已送达的一方当事人尚未到庭且原因不明的情况,此时,是否按撤诉处理或缺席程序审理尚不明朗,法庭宣布时,可参照以下内容:
  若决定不开庭的,可宣布:“被告经传票传唤后未到庭,待本院查明是否存在正当理由后,再按照《民诉法》的规定,决定另行开庭的时间。今天的法庭审理取消。”;“原告经传票传唤后未到庭,待本院查明是否存在正当理由后,再按照《民诉法》的相关规定,决定是否按撤诉处理或另行安排开庭时间。今天法庭审理取消。”
  若决定继续开庭的,可宣布:被告经传票传唤后未到庭,且原因不明,考虑到你方的路途往返,现暂按照缺席程序审理。若庭后查明被告确有正当理由未到庭的,本案将择日重新开庭审理;若被告无正当理由拒不到庭的,本案将作缺席判决”。
  同时,征询原告方意见。上述宣布内容应记录在案。
  十二、一方当事人迟到,且送达情况不明时,审判人员应如何宣布?
  答:对当事人迟到且送达情况不明的,案件一般不宜先予开庭,可参照以下内容宣布:
  “因原告(被告)目前传票送达情况不明,待本院查明送达情况和当事人未到庭的原因后,按照《民诉法》的相关规定处理,如需另行开庭的,本院将另行通知。今天的法庭审理取消。”
  若审判人员根据情况决定可先予开庭的,可参照以下内容宣布:
  “被告(或第三人)目前传票送达情况不明,考虑到你方的路途往返,现暂按缺席程序予以审理。若庭后查明已送达且被告有正当理由未到庭的(或未送达),本案将择日重新开庭审理;若被告已送达但无正当理由拒不到庭的,本案将作缺席判决”。
  同时,征询原告意见。上述宣布内容应记录在案。
  十三、判断案件可否按缺席程序审理,应注意审查哪些内容?
  答:根据《民事诉讼法》第一百三十条规定,判断案件可否进行缺席审理,应注意审查以下内容:
  1、审查传票是否确已依法送达被告。审判人员(书记员)应注意核对送达地址,查询是否有其他居住地(营业地)或联系方式,审查公告送达的期限等。
  2、审查被告不到庭是否有正当理由。实践中被告不到庭的原因可能有多种多样,掌握标准也有不同,我们认为,下列原因可认定为“正当理由”:不可抗力;车祸、班次(航班、列车、长途汽车)误点等交通原因;被限制人身自由且无委托代理人;因病住院或其它严重疾病无法到庭的;其它客观事由确使当事人无法到庭的。同时,对上列原因应要求被告提供相应依据并注意记录在案,另行安排庭审。
  至于开庭时间已到,被告未到庭原因不明,当庭又难以立即查明的,在征询原告方意见后,可以先行开庭,告知内容可参照上述第十二条。
  十四、缺席案件能适用简易程序审理?
  答:实践中,对于缺席案件可否适用简易程序进行审理,掌握标准不一。按照法释[2003]15号《最高人民法院关于适用简易程序关于审理民事案件的若干规定》和沪高法[2002]231号《关于适用简易程序审理一审民事案件的若干操作规程(试行)》的有关规定,下列缺席案件不得或不宜适用简易程序审理:
  1、采用公告方式送达传票的缺席案件;
  2、采用直接送达、邮寄送达、留置送达方式送达传票,被告已签收,且有以下情形的缺席案件;
  (1)发回重审的;
  (2)共同诉讼中当事人人数众多的;
  (3)适用审判监督程序的;
  (4)辖区内有重大社会影响的案件;
  (5)新类型案件;
  (6)有可能矛盾激化的案件;
  (7)有可能涉及第三方利益的;
  (8)法院认为其它不宜适用简易程序进行审理的。
  十五、与当事人有关的旁听人员身份是否需记明笔录?
  答:实践发现,旁听人员身份很少被记明笔录。我们认为,若旁听人员无关案件审理的,确没有记录的必要。但是,有时旁听人员中会有一些知情人士,如“会计”、“经办人”等,这些知情人员虽然坐在旁听席上,但有可能在后续程序的审理中被提出作为证人,若旁听人员的身份情况未在笔录中记录下来,后续程序的法官(如:转为普通程序审理的法官、二审法官)会因不了解该证人已被污染而影响证人证言的认定。因此,对与当事人有关的旁听人员的身份应当注意记明笔录。
 
  第二部分——庭审调查阶段
 
  十六、诉讼请求不明确具体时,审判人员应如何处理?
  答:诉讼请求是被告答辩和法院正确审理案件的基本前提和出发点。实践中,诉请不明情形较多,如:有多个被告的,诉请是针对哪一个被告所提的不明;主张利息的,计算方法不明;要求赔偿的,损失构成不明,等等。对此,有的审判人员未能充分意识到及时明确诉请的重要性,有的在被告答辩后才对原告询问。有的甚至在事实调查程序接近尾声时再作询问;有的却始终未进一步询问。
  我们认为,诉请不能及时明确,势必影响案件事实的全面审查和准确处理。因此,当原告诉请不明确时,审判人员应注意下列事项:
  1、对诉请的审查应在原告陈述诉请完毕后及时进行,有利于被告作出全面有针对性的答辩;
  2、在要求原告明确诉讼请求前,可先引导被告发表意见,如告知:“被告,你方对原告提出的诉请是否已明确?”这样可以避免审判人员与当事人直接对抗。
  3、对于诉讼能力较差的当事人,审判人员应注意进行诉讼指导,如:“被告,对于原告提出的利息诉请,你方是否已了解计算方法?”
  十七、当被告对原告诉称作无针对性的笼统答辩,争议焦点不明晰时,审判人员如何引导当事人答辩?
  答:审判人员在被告未能作出针对性答辩时,尤其是对于诉讼能力较低的被告,应当注意加以引导,可采取要求被告具体回答“对原告诉称的事实哪些有异议,哪些无异议”的方式或其它直接提问方式,或其它直接提问方式,并可视情引导两轮诉辩意见,以归纳整理出明确的争议焦点。
  对事实较复杂的案件,提倡审判人员可先归纳原告的诉称要点,再就各要点逐项询问被告意见,有利于被告作出完整的答辩。
  十八、审判人员根据原被告诉辩称所归纳的争议焦点,是否还需听取当事人意见?
  答:实践中存在审判人员归纳争议焦点后,未征询当事人意见而直接进行审理的情况。
  我们认为,审判人员对争议焦点的归纳,尽管是在诉辩称基础上得出,但仍带有主观性,为防止归纳片面或遗漏,应听取当事人意见,修正后记明笔录。
  十九、被告对原告诉称无异议的情况下,举证质证是否可以省略?
  答:实践中有两种观点,一种认为,被告已自认,无需再进行举证质证程序;二种认为,为防止双方串通而损害第三方利益的可能,当庭仍需审查证据。
  我们认为,两种观点各有其考虑的侧重点,究竟采用哪种观点,还需审判人员依案情判断确定,具体可注意掌握以下原则:
  1、对于法律关系明晰,事实简单,争议标的较小,无涉及第三方利益可能的,可按第一种观点处理。同时,审判长应归纳一下无争议的内容,并宣布不再进行举证质证,书记员应记录在案。
  2、对于法律关系复杂,争议标的又大,且可能涉及第三方利益的,如:确权之诉、代位权纠纷、股东资格确定、出资纠纷等案件,宜采第二种观点。
  二十、一方当事人出庭人员对另一方当事人的陈述既不承认也不否认时,当庭如何处理?
  答:庭审中时常会出现,一方当事人对另一方当事人的陈述或提问,既不承认也不否认,或者拒绝回答的情形,有些审判人员遇此情形,缺乏应对方法,当庭不作任何处理,会影响到关键事实的查清和认定。
  我们认为,具体处理时,审判人员应在审查判断一方当事人的陈述或提问与本案的关联性后,区分如下情况处理:
  1、若与本案无关联的,可不予理会;
  2、若与本案有关联的,应按以下三个步骤引导另一方当事人作出回应:
  (1)询问该方当事人出庭人员不能明确回答的原因;
  (2)若无正当原因,应明确要求该出庭人员作出回答,同时视情释明《证据规定》第8条第2款规定的法律后果;
  (3)若该出庭人员经审判人员要求后仍不作明确陈述的,书记员应当在记明释明内容的同时,将该出庭人员的模糊语言或表情(如:沉默)记录在案。审判人员也可视依职权调查该节事实;
  (4)若出庭人员确实由于客观原因不知情的,审判人员可以要求该方当事人限期作出书面答复,并视情决定庭后另行组织当事人质证或书面质证。
  上述释明内容,书记员均应注意记录在案。
  二十一、法定代表人在其代理律师尚未到庭时,对法庭调查的有关其单位的案件事实,提出“等我代理律师来回答”、或“待询问我代理律师后再回答”等要求时,是否允许?
  答:对于本单位发生的案件事实,法定代表人应当比代理律师掌握得更清楚,因此,当法定代表人提出上列要求时,不应允许,除非其确有不知道或当场无法回答的正当原因。
  具体处理时,审判人员应向该法定代表人释明其身份的职责以及告知如实陈述的诉讼义务,告知内容可参考:
  “你作为单位的法定代表人,应当了解事实的过程,在法庭上负有如实陈述的义务。现请你直接回答法庭提问”。
  若该法定代表人仍不回答的,可视情释明《证据规定》第8条第2款规定的“视为承认对方当事人陈述的事实”的法律后果。
  书记员应注意将上述释明内容记录在案。
  二十二、当事人本人与代理律师共同出庭,当法庭向当事人本人调查事实时,当事人本人有与代理律师商量后再回答举动或代理律师有指点行为的,是否允许?
  答:当法庭调查需当事人本人陈述的,除非该当事人本人先向审判人员说明,有需要与律师交换意见的合理原因并经审判人员准许,否则,不应允许当事人本人询问律师也不应允许律师作指点性的提示行为。因为,当事人本人对案件事实应当了解最清楚,在审判人员要求其直接向法庭陈述事实时,该当事人若不直接回答却欲与律师商量或律师有指点行为的,有可能发生当事人裁剪或修整事实,故审判人员对此应及时制止,明确告知其如实陈述事实的义务,并再次要求该当事人本人直接回答法庭的调查询问。告知可参照如下内容:
  “原告(被告)××,法庭现在向你本人调查事实,你本人对事实应当最清楚,请你本人如实地直接回答法庭提问”。
  二十三、委托代理人对法庭调查的某些具体事实表示不清楚,要求询问旁听席上相关人员时,如何处理?
  答:委托代理人有义务了解清楚案件事实,因此,委托代理人对案件事实应当在庭前均已了解清楚,其当庭要求询问旁听席上的相关人员,一般不应准许。
  但是,若审判人员经了解,该委托代理人对法庭调查的事实,确实不掌握的,为保证庭审查清事实,审判人员可在了解核实旁听人员身份确是有助于事实调查的“会计”、“经办人”等知情人员后,视情予以准许。具体处理可采取让代理人当场或休庭了解后再回答法庭的方法,应注意的是旁听人员不能直接发言。
  另外,为防止上述旁听的知情人员在后续审理或二审中,被作为证人提供的可能,审判人员应注意让书记员将该旁听的知情人员身份记明笔录。
  二十四、庭审中,一方当事人逾期举证,另一方当事人拒绝质证的,法庭即对之不再审理的做法是否正确?
  答:这种做法不正确,审判人员应区别不同逾期原因处理。逾期举证可能有以下几种原因:
  第一种,证据在举证时限届满后才产生或形成。
  第二种,证据在举证时限届满前已经产生或形成,但当事人因为客观原因不知道该证据的存在。
  第三种,证据因为客观原因并不为当事人占有或控制,也无法取得。如控制证据的人外出、证据被实施侵权行为的第三人占有等。
  第四种,证据在到期前已为当事人占有或控制,但举证必要性尚未形成。如被告在举证时限届满后提出新的主张,则形成了举证必要性。
  第五种,证据已为当事人占有或控制,举证必要性已经产生,但当事人因为诉讼能力较差而不知道举证之必要性。
  第六种,当事人确无任何合理因素和上述原因而延误举证期限的。
  上述六种原因中,前三个原因均可认定为新证据,不受时限约束。对于第四种原因,许多人认为不属于新证据,这是不正确的,举证时限应当针对双方的既有争点,而不应延及尚未提出的争点。只要是针对新的诉辩主张,当事人均有权提出证据,无论是否是新证据。这种情况可视为因客观原因无法在举证时限内举证的情形。
  第五种的处理主要还需通过加强审判人员释明权来解决。审判人员对可能导致当事人证据失权、实体权利将会受到重大影响的举证事项应作释明。
  第六种属逾期举证。
  所以,对逾期举证应作合理区分,不能一概不予审理。
  二十五、一方当事人在举证期限届满后提供新证据材料,另一方当事人提出新证据成立异议而不同意质证,审判人员当庭又难以认定是否构成新的证据时,可否继续让另一方当事人对该证据先予质证?
  答:对新证据材料的质证应当是在认定构成新证据的前提下进行,但实践中较多的做法是先予质证,主要原因是为了减少再次安排开庭的工作量和节省审理时间。但是,当庭提交新证据材料对另一方当事人是“突然袭击”,先予质证有所不公平。因此,如果出于工作量和提高效率的实际需要,审判人员在先予质证时,必须注意防止损害另一方当事人质证权利和诉讼利益的后果发生,以避免处理不公,故应注意告知和询问以下事项:
  1、明确告知当事人:“该证据材料是否构成新的证据,由法院进一步审查后予以认定”;
  2、若决定先予质证的,应参考以下内容告知质证方当事人:
  “法院在认定新证据是否构成之前,为节省审理时间和你方的路途往返,先请你方发表质证意见,若法院认为不是新证据,则不作为本案证据采用,现在发表意见并不表明已放弃对新证据的抗辩;若法院认为是新证据,双方今天发表的意见将作为对新证据的质证意见。对上述告知内容,双方是否有异议?”
  若质证方当事人表示当庭难以立即质证的,审判人员应酌情给予合理的期限,期满后另行组织补充质证。
  上述告知内容,书记员应当记录在案,以防止庭后进一步审理时,将质证方当事人的质证意见混淆为“同意质证”,而损害该方当事人的诉讼权利。
  二十六、一方当事人当庭提交新证据材料,另一方当事人提出新证据构成异议的,处理步骤应如何?
  答:实践中审判人员做法不一:有的审判人员在对方当事人提出新证据异议而拒绝质证时,不再对该证据继续审查;有的审判人员直接强制要求对对方质证;有的审判人员不审查是否构成新证据即直接宣布由法院认定等。
  上述第一种做法在本解答第二十四条已明确不当,影响确属新证据的采纳;第二种做法忽视了新证据构成要件的审查,可能有损质证方当事人的权益;第三种做法尽管作了说明,但实际上仍然没有对新证据是否构成进行必要地审查。因此,具体处理可按如下步骤进行:
  1、在对方当事人提出异议后,审判人员应先询问提交新证据的一方当事人逾期提交的具体原因,按解答第二十四条判断区分情况;
  2、若逾期提交证据有合理的理由,审判人员应要求提供相应的依据,如:出国延误的,应提供护照等在国外期间的相应证据;
  3、询问对方当事人对该证据是否构成新证据的抗辩意见,若对方当事人放弃抗辩或予以认可,审判人员可让其直接发表质证意见;
  若对方当事人对新证据提出抗辩,并且明确要求法院作出决定后才可质证的,此时审判人员不宜立即要求当事人质证,可宣布:“对该证据是否构成新证据,待合议庭评议后再决定。”
  4、若当庭或短暂休庭后能够作出认定的,即应在当庭或恢复庭审后宣布是否构成新证据的认定结果。构成的,要求当事人围绕证据“三性”发表质证意见。
  若不能当庭作出认定的,审判人员可告知当事人“评议结果××天后通知当事人,认定为新证据后,再发表质证意见”,或可视情按解答第二十五条,告知相关内容。
  5、上述各步骤均应记明笔录。
  二十七、在普通程序庭审中,审判长在与合议庭成员之间的协调方面应注意哪些环节?
  答:普通程序的庭审调查目前有两种做法:一是由审判长主持进行;二是由主审审判人员主持进行。这两种做法因案而行,但均需避免合议庭成员的陪衬情形。审判长应注意协调好与合议庭成员之间的互补关系,使合议庭的整体作用能在法庭上充分展示出来。建议合议庭至少在以下环节,需注意征询每一位成员意见:
  1、审判长或主审审判人员归纳审理焦点前,应征询其他成员意见;
  2、对能当庭认证的证据,认证前应互相征询意见;
  3、事实调查结束前,审判长应征询其他成员意见,在确定已无需要提问调查的事实后,再宣布庭审调查结束。
  二十八、缺席审理的案件应注意审查哪些内容?
  答:实践中,有些审判人员对于缺席案件的庭审,往往在听取原告诉称和举证后,即结束庭审。
  上述做法忽视了法院的审查职能。由于缺席案件只有原告到庭,难以通过当事人之间的对抗发现问题所在。因此,审判人员为尽可能地查明事实,除听取原告陈述外,还应当注意依职权审查下列内容:
  1、询问纠纷的起因,防止当事人存在串通制造假案的可能;
  2、追问原告所陈述事实中的疑点;
  3、审查原告提供证据的来源、是否有原件,与本案是否有关联;
  3、审判人员认为应当审查的其它内容。
  二十九、缺席案件的审理模式应哪种为宜?
  答:庭审模式有“抗辩式”和“纠问式”两种。在当事人均到庭的情况下,采用“抗辩式”的庭审模式,有助于通过双方对抗来发现争点。但是,缺席案件无法形成当事人之间的抗辩,若机械采用“抗辩式”的庭审模式,可能不利于事实真伪的判明。
  因此,对于缺席审理案件,审判人员宜采“纠问”的庭审模式,注意从被告可能抗辩的角度,依职权审查案件的事实,从而最大限度地查明案件事实、防止假案的发生。
  三十、对证人当庭提交的证据,如何处理?
  答:实践中,有的审判人员遇此不知如何应对;有的则认为该证据可归于申请证人作证一方的证据而要求对方质证;也有的认为该证据不属于任何一方提供的证据,只是证人为证明其证言的真实性或证明力而提供的材料,证人只要发表证言即可,其提供证据可置之不理。
  我们认为,证人提供的证据有利于提高证言的证明力,有利于案件事实的查明,故对于证人提供的证据,可归为提供证人一方当事人的证据,应按常规质证程序处理。
  三十一、证人回答事实问题时,陈述意见涉及对案件的看法或意见时,如何处理?
  答:《证据规定》第五十七条规定,出庭作证的证人不得使用猜测、推断或者评论性的语言。实践中有的证人上述做法可能是带有不正当的误导目的,但也有的证人可能是因为缺乏法律知识所致。因此,遇此情形可按以下步骤处理:
  1、及时制止证人的陈述;
  2、严肃指出陈述中的不当证词;
  3、重申证人作证义务:“证人,刚才已向你告知过作证义务,根据法律规定,你不得对案件处理发表意见,你刚才的评论性意见将不作为作证内容采用。请你在以下的作证中遵守作证规则”;
  4、要求证人继续就亲身感知的事实作客观陈述。
  三十二、当事人对证人的回答不满,当庭指责或威胁证人时,如何处理?
  答:根据《证据规则》第六十条第二款的规定,当事人询问证人时,不得使用威胁、侮辱性的言词和方式。遇此情形发生时,审判人员应当及时制止并告知当事人相应的法律后果,以及时避免当事人与证人发生争执甚至过激冲撞,维持庭审程序的正常进行和证人权利的保障。必要时,可对该当事人进行训诫或责令其退出法庭。
  三十三、庭审中,当事人或其委托代理人以诱导、暗示方式等方式询问证人的情况,审判人员应当如何处理?
  答:《证据规定》第六十条第二款规定询问证人不应有不适当引导证人的言语和方式。但是,实践中常常发生当事人以诱导、暗示等方式询问证人的情况,比如:发问人借助语气对证人进行暗示“你当时在旁边应该看见了吧?”;又如:发问人将其希望得到的答案包含在所提的问题中,在质押事实成立与否尚未查明的情况下,询问证人“你是否知道这十张存单中有两张办理过质押?”以暗示证人作出肯定的答复等。在此类情况下,证人极易作出不真实的证词,影响审判人员对事实客观真相的判断。然而,不少审判人员对该问题未予重视,不作任何干预。
  因此,审判人员应当注意:及时辨别当事人或其委托代理人的提问方式及内容,对有诱导、暗示性提问的应及时予以制止,告知内容可参照如下内容进行:
  “原告(被告)或委托代理人,你刚才的提问带有诱导倾向,可能误导证人客观陈述(你刚才的提问属于诱导性问题,会误导证人客观陈述)。根据《证据规则》第六十条规定,对证人进行询问不得使用不适当引导证人的言语和方式,请你重新提问。在下面的询问过程中,各方当事人都要加以注意。”
  三十四、证人回答提问时有意回避、闪烁其辞时,审判人员应如何处理?
  答:《证据规定》第五十七条规定,证人应当客观陈述亲身感知的事实。但是,实践中有的证人作证时常常出现陈述模糊、有意回避、闪烁其辞等让人难以了解客观事实的情况,而审判人员不作及时干预。比如:证人回答你领取支票有无签字?”的提问时,含糊地说“应该有签字簿”,不作正面回答,审判人员也不予追问,使得证人领取支票是否签字的事实仍然不明。
  因此,上述情况下,未及时追问就会丧失当庭查明事实的良好机会。故遇此情形审判人员应注意:
  1、及时制止并重申证人的作证要求;
  2、要求证人作出正面明确地回答;
  3、及时依职权追问。
  但需注意的是,有的证人作证不十分明确可能是记忆模糊之故,比如:对某件事的具体发生时间,证人回答“大概在晚上八点”,这里的“大概”对法院查明案件事实还是有利的,不属本题所指情形。
  三十五、核对证人身份真实性应在庭审哪个阶段进行?
  答:审判人员一般都会根据身份证核对证人的基本身份信息,包括:姓名、年龄、性别、职务、住址、工作单位等内容,但忽视证人身份真实性等其他可能存在问题的审查,有些审判人员甚至直到证人作证结束后才询问当事人“证人身份有无异议”。
  我们认为,上述做法不利于及时发现证人身份的真实性,因为,身份的真实性有时是难以通过常规信息的核对来有效辨别的,比如:张某使用假身份证冒充证人李某出庭作证;公司普通员工冒充公司财务人员身份出庭作证等情形。而对方当事人因与该方当事人有较长的交往关系,容易辨别证人身份的真伪。因此,审判人员应在证人作证前,除了常规个人信息核对外,及时向对方当事人询问“证人身份有无异议”,有利于及时确定证人身份,防止伪证的发生。
  三十六、如何避免一方当事人的证人坐在法庭内旁听案件审理的可能?
  答:《证据规则》第五十八条规定了证人作证前必须予以隔离,若证人在旁听席上旁听案件的审理,则会“污染”证人。故及时采取证人作证前的隔离措施,可确保保证人能客观真实地陈述亲身感知的事实。
  但是,有些审判人员在庭审开始前,往往会忽视证人是否在旁听席上的审查细节。这种情况容易造成证人旁听后被“污染”而无法出庭作证的后果,影响案件事实的查明。
  对此,我们建议,书记员应在庭前核对完当事人身份后,按下列步骤审查并报告证人情况:
  1、询问当事人“有无证人出庭”;若有证人出庭,需核对证人是否在旁听席上,并审验出庭证人的相关证件;将证人带离法庭,安排其单独等候场所,并告知等候传唤。
  2、书记员在向合议庭或独任审判员报告当事人到庭情况后,应将有无证人出庭情况一并予以报告。
  三十七、审判人员应当如何告知证人作证义务的内容?
  答:审判实践中各法院对证人作证义务的告知内容不太一致,有的只是笼统地告知证人必须如实作证,不得说谎,有的则就证人的具体作证要求作简要诠释。
  我们在综合实践经验的基础上,结合最高法院《证据规定》第五十七条之规定,现推荐以下告知内容,供大家参考:
  “证人,本院依法审理原告诉被告XX纠纷一案,基于XX的申请,通知你出庭作证。根据法律规定,你应当如实向法庭提供证言。证人作证时应当客观陈述亲身感知的事实,不应使用猜测、推断或者评论性的语言;不得有歪曲事实真相的证言,如作伪证,要承担法律责任。证人,你听清楚了吗?现请你向法庭作证。”
  三十八、当事人提供证人作证的,质证程序应如何?
  答:实践中,审判人员对于当事人提供证人出庭作证的,相对于书证、物证而言,在质证程序的控制上显得有些混乱。比如:对于当事人提供证人出庭作证的证明目的,有的审判人员在证人出庭后发问,有的则在证人出庭前发问,还有的在证人作证完毕后再发问等。
  我们认为,当事人提供证人出庭作证,如同提供其他证据一样,应在证人出庭前先说明该证人证言的证明目的,以有利于审判人员掌握证人作证的要点和质证的焦点。具体程序可参照如下:
  1、在证人出庭作证前,审判人员应先询问提出申请的一方当事人的证明目的:“你方提供证人想证明什么?”待其说明后,再让证人出庭作证;
  2、参照本解答第三十五条核对证人身份;
  3、参照本解答第三十七条告知证人作证义务;
  4、证人发表证言后,双方当事人可对证人提问,审判人员必要时也可对证人提问;
  5、证人作证完毕后,告知退出法庭等候以及在笔录上签字;
  6、证人退庭后,当事人对证人证言发表质证意见。
  三十九、证人出庭作证完毕后,是否可以旁听?
  答:目前实践中做法不同:第一种是让证人退庭;第二种是让证人坐到旁听席上;第三种是告知证人既可退庭也可旁听,由证人自己选择。
  我们认为,上述做法中,第二种做法可能会存在两个隐患:一是证人旁听后可能会在签笔录时,按旁听的案情修正自己的陈述;二是证人若需在二审等后续审理中再次出庭作证时,可能陈述不客观。第三种做法同样存在上述隐患。因此,第一种做法较妥,证人出庭作证完毕后,审判人员应让其退庭,或者视情休庭让证人当即阅看证词并签字。
  四十、当事人申请出庭的证人如果与其有利害关系,能否传唤该证人出庭?
  答:根据《证据规定》第七十七条第(五)项规定,允许利害关系证人作证。但是,实践中,有的审判人员对于当事人申请其利害关系人出庭作证的,认为利害关系证人不得作证,作不予准许处理。
  例如:甲毛纺厂向乙贸易公司销售20吨毛料,乙公司提货时,甲厂出库员因疏忽未让乙公司提货人员在提货单上签收。因乙公司未付货款,甲厂遂提起诉讼,要求乙公司付款。乙公司辩称其从未收到过货物,甲厂反驳称乙公司提货时,甲长有六位相关人员在场(副厂长、业务经理、业务员、仓库保管员、门卫等),要求法院传唤该六位证人出庭作证。审判人员认为,该六位证人均为该厂内部人员,均与其有利害关系,故不同意传唤。结果甲厂败诉。
  该案问题在于:一是混淆了证据可采性与证明力的概念;二是以为利害关系证人证言多有不实之处,不让利害关系人作证可以减少许多麻烦;三是错误理解了证据法上的“拒证特权”制度。
  各国证据法一般都规定,与案件有某些利害关系的证人(如夫妻关系、委托关系等),有权拒绝作证。我国古代也有容隐制度,即存在婚姻关系或亲属关系的人通常应该为亲属隐瞒真相。如果强行让这些人作证,可能会影响人际关系的和谐,有碍社会的稳定、团结。但是,各国证据法虽然承认利害关系证人的拒证特权,但均认为这是一项权利,利害关系证人有权放弃。不能将拒证特权理解为利害关系证人不得作证。
  可采性与证明力不是同一个概念,可采性解决的是何种证据能够作为证据的问题。证明力解决的是证据对案件事实证明力度的大小。可采性由法律事先规定,体现了证据的法律效力,而证明力则交由审判人员判断。我国现行证据法规范并无利害关系证人不得作证的规定。《证据规定》第七十七条第(五)项规定,证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。因此,利害关系证人证言并非不具有可采性,而只是证明力有所降低。
  四十一、利害关系证人出庭作证时,对其质证应注意哪些问题?
  答:对于利害关系证人出庭作证,审判人员应注意以下几个方面:
  1、在证人等候作证期间,应注意让证人在庭外单独等候,确保不让证人旁听庭审、了解庭审情况或与其他证人联系,等等。
  2、在当事人质证能力出现明显缺陷时,审判人员应当行使补充发问权。
  3、当庭质证时,应当主要靠双方律师和当事人,审判人员应当尽量引导双方当事人和律师进行质证。
  4、利害关系证人证言能否采纳,必须根据质证情况及与其他证据相印证的情况来认定,不能任意采纳。
  四十二、利害关系证人证言是否必然会比其他证人证言的证明力要低?是否能通过当庭质证加强?
  答:利害关系证人证言并不必然比其他证人证言证明力要低,通过对利害关系证人当庭质证,或者将其证言与其他证据相互印证,可以判断证人证言的真伪。
  例如:在一起债务案件中,原告起诉被告,称被告签署了一张票据,要求被告为此承担责任。该案中案件的关键在于被告是否签署了这张票据。奇怪的是,被告称票据上的签名确系其笔迹,但又称其不可能于该票据的签发日签署该票据,因为该时间内其正与妻子在外地度假。结果,该案中,原告要求传唤被告妻子出庭作证。审判人员同意了原告的这一请求,通过对被告与其妻子采取隔离交叉盘问,查明被告于该时间确实与其妻子在度假。
  在一些案件中,经常会出现债权人虽无书面催款凭证,却有多人多次赴债务人处催款的情况,如果一概拒绝债权人传唤利害关系证人之请求,很容易导致债权人不能有效证明催款事实,使债权无端超过诉讼时效。
  四十三、在单位或证人出具证明或者书面证词时,如果当事人要求单位或证人出庭,应当如何处理?
  答:实践中经常出现凭单位证明或证人的书面证言认定案件事实的情形,不少审判人员认为出具了证明或证言的单位或证人出不出庭作证并不重要。
  上述观点不正确。根据直接言词原则要求,一切证据都应当在法庭上交对方当事人质证。而单位就事实所作的证明或证人的书面证言,未经过当庭充分对质,无法判断其真实性。因此,法院若对这类证据不经当庭对质而直接予以认定,实际上剥夺了当事人的质证权,也影响事实的查明。
  因此,如果当事人对单位出具的证明或证人书面证言提出异议,并要求就此进行质证的,审判人员应当传唤单位的相关人员或证人出庭质证。
  四十四、庭审中,当事人和证人需要就同一事实分别接受询问时,应当如何处理?
  答:若当事人和证人同为某一事件的知情人,需要对当事人和证人分别询问时,有些审判人员采取在该当事人和证人同时在场情况下分别询问的做法。
  上述做法不当。当事人和证人同为某一事件知情人时,该当事人实际上兼有证人身份,若按照上述做法,该当事人在听取了证人证言之后再接受询问,其回答很有可能受到证人证言的影响,甚至有与证人串通虚构事实的可能,严重影响质证效果。
  故审判人员遇此情形应采取:将该当事人和证人分别隔离作证的方法进行对质。询问顺序上可采取先对当事人进行询问,之后再对证人进行询问的方式。
  四十五、庭审质证时各方当事人是否必须一次性呈交全部证据?
  答:庭审质证阶段,一般都采取出示证据、发表质证意见的顺序,只给当事人一次出示证据的机会,审判人员往往会要求当事人把全部证据一次性地提交给法庭。
  上述做法在案情简单情况下,有利于加快庭审节奏。但在复杂案件情形下,则可能会影响事实的查明。如有的案件当事人出示证据时可能需要保留一部分证据,目的是为了视对方当事人对其已出示证据的态度,再使用保留尚未出示的证据来“攻击”对方使法庭相信对方在说谎。如果审判人员要求当事人一次性将证据全部出示,则该方当事人势必失去后续反驳手段。所以,在法庭上,为了确保查明案件事实,只要当事人确有正当理由,审判人员应尊重当事人保留证据的请求,允许当事人在必要的情况下保留一部分证据。
  例如:在一起房地产销售代理合同纠纷案中,被告称从未与原告签订合同,事实上,被告在签约当日出差在外,并不在签约现场。并且,被告握有自己出差在外的充分证据。被告估计原告在庭审调查的后面阶段会声称被告在签约现场,但如果被告一次性地将自己出差在外的证据与其他证据一并呈交给法庭,则原告得知后势必在庭审中迅速修正自己的说法,如改称该合同系其事后交被告加盖公章等。这样,被告就很难证明原告在说谎了。
  四十六、事实调查的顺序是否只能是“先出示证据、再发表质证意见、最后发问”?
  答:在庭审事实调查阶段,不少审判人员一般都遵循“先出示证据、再发表质证意见、最后发问”的顺序,于是,许多人就认为这个顺序是不可改变的
  上述观点属于认识误区。庭审事实调查的顺序可以根据查明事实的需要作出灵活调整。
  例如:在一起案件中,被告称其于侵权事件发生时不在现场,而是在一家电影院看电影。原告获得了这家电影院当时放映现场的相关证据。在开庭审理时,原告可能先根据自己所掌握的情况来对被告发问,如他可能会问被告,电影院里当天的观众人数多不多,电影院里是否发生过吵架事件,等等。如果被告的回答与实际情况不符,则原告可以向法庭出示这部分证据,以证明被告在说谎。但是,如果审判人员要求原告在双方陈述完诉辩主张之后即先出示该部分证据,则被告因为先看过了这部分证据,被告可以根据已经看到的证据中所包含的信息有选择地回答原告提出的相关问题。这样,原告意欲达到的质证目的就不可能实现了。
  上述案例情况即是“证据污染”。因此,庭审调查“出示证据——质证意见——最后发问”的顺序可以根据需要适当调整,不可机械理解。
  四十七、当事人提供“判决书”以证明其主张时,当庭应审查哪些要点?
  答:实践中发现,当事人笼统陈述某判决书可支持其主张时,审判人员对当庭应审查哪些内容不太明确:
  根据《证据规则》第九条第一款第(四)项的规定,当事人对“己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”,无需举证证明。因此,生效裁判所确认的事实是重要证据,具有既判力的效果。但需注意的是,对本案有证明力的是生效裁判所确认的事实,而不是文书本身,故在当事人提供“判决书”作为证据时,审判人员应当根据案件情况注意审查以下要点:
  1、若所提供的是一审裁判文书,应审查是否生效、何时生效,以及生效的依据;
  2、若提供的裁判文书是复印件,应当核对原件,审查其真实性;
  3、若当事人仅笼统提出裁判文书来证明其主张的,应要求当事人具体明确文书中哪节认定的事实与本案具有证明关联性;
  4、询问另一方当事人有无足以推翻裁判文书所认定事实的相反证据。
  四十八、庭审中,当事人如果就生效裁判已经认定的事实提出相反的证据,是否应当展开审理?
  答:有些审判人员认为,生效裁判已就同一事实作出认定,在生效裁判被改变之前,审判人员不得作出相反认定。于是实践中产生两种做法:一是照搬生效裁判之预决事实,对相反证据不予理睬;二是中止审理中的案件,待生效裁判通过审监程序纠正后再审理。
  在先生效裁判认定的事实称为预决事实,对在后案件有预先决定的作用,一般无需再作证明。根据《证据规定》第九条第一款第(四)项规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明,但当事人有相反证据足以推翻的除外。
  所以,上述观点以及两种做法均不合理,前者牺牲实体公正,置相反证据于不顾。后者牺牲效率,案件拖延时间很长,若两案分属两地管辖,还易扯皮。因此,当事人如果对生效判决提出相反证据的,法院应当展开审理,如相反证据足以推翻的,法院可直接作出认定。但应当处理好与生效裁判的关系:
  1、若法院欲作出不同认定的,仍应采十分谨慎之态度。
  2、若法院可能作出不同认定的,应告知作出在先发生效裁判的法院。
  3、应注意避免损害案外第三人利益,如,所有权确权,股东资格确认(含否认)、股东出资到位确认、股东优先购买权、工程转包等类型的案件中,如果当事人就某些利益冲突明显的事实却作出非常一致地陈述,审判人员需特别注意审查,防止串通作假,案外第三人异议有理的,可根据审理需要将其追加为第三人。
  四十九、当事人当庭撤回庭前提交的证据时,如何处理?
  答:审判人员对于当事人提交的证据负有审查责任,当事人庭前提交的证据当然也不例外。但实践中,有的审判人员在当事人当庭要求撤回庭前提交的证据时,往往不置可否或处理随意,任由当事人撤回而不加干预。
  当事人撤回证据的原因可能有多种,比如:当事人搞错证据;意识到所提交的证据与其主张无关;当事人认为该份证据对其主张的证明力弱,意义不大,且其他相关证据已能充分证明;在对方当事人抗辩后认为提交的证据对己不利,等等。在上述列举的原因中,第一、二、三种撤回原因可能不妨碍案件事实的认定;第四种原因则可能涉及案件客观事实的查明。
  因此,法院应注意审查确定,遇此情形,不应听之任之,应当主动审查撤回的原因是否影响案件事实的查明,包括:该证据是否确与本案无关?是否有损害对方当事人利益?等等。具体处理中,应注意以下环节:
  1、询问对方当事人对该方当事人撤回证据是否有异议。
  2、结合对方当事人异议情况,审判人员应审查判断撤回证据与本案查明事实有无关联,无关的,可同意撤回;有关的,告知不同意撤回。
  3、审查过程记明笔录。
  五十、在庭审发问阶段,当事人发问与本案无关时,审判人员的处理方式应注意什么?
  答:实践中,有些当事人在互相发问阶段,时常会提出自认为与案件有重要关系的案外问题。对此,有的审判人员会在当事人发问后立即干预,如直接指出“这个问题与本案没有关联”而予制止。
  上述做法不妥当,因为:一方当事人所提问题有可能与本案确无关联,但也有可能是为了通过设问而让审判人员了解对方当事人的诚信度,最终采信其主张,等等。故审判人员不宜直接打断,在听取对方当事人的回答后再作判断和干预,兼听则明,会更有利于综合了解事实过程。且审判人员若先于对方当事人回答而立即干预,还可能会失去裁判的中立地位,因为审判人员在干预时,实际上已经传达了审判人员“不予采纳”的倾向,直接代替了对方当事人的意见,容易形成提问一方对审判人员生对立情绪。
  所以,在未听取对方当事人意见之前,审判人员不宜直接干预。具体方法可参照如下意见:
  1、在一方当事人提问后,审判人员宜先听取另一方当事人的回答;
  2、若另一方当事人提出“无关联”意见的,审判人员可以询问提问一方当事人:“你方提出的这个问题与本案有什么关系?”;
  3、在提问方当事人作出回答后,审判人员应判断该提问与案件有无关联,确无关联的,应明确告知提问一方当事人:“这个问题与本案审理的事实没有关联,请你方围绕本案事实提问”;有关联的,应明确要求对方当事人予以回答:“这个问题与本案有关联,请你方予以回答”;
  4、若对方当事人在审判人员明确有关联性后,仍然以无关联为由拒绝回答的,审判人员可在双方当事人发问程序后,依职权询问;
  5、若一方当事人所提问题确与案件无关联,另一方当事人又没有提出关联性异议的,审判人员可视情告知提问一方当事人:“请注意所提问题与案件事实的关联性”;
  6、在一方当事人提问后,另一方当事人提出“无关联”意见,审判人员无法当场判断该提问是否与案情有关联的,可告知另一方当事人:“这个问题可能与本案有关联,为有利于案件事实的查明,请你方予以回答。
  五十一、当事人对审判人员归纳的争议焦点有异议,审判人员应如何处理?
  答:庭审实践中,审判人员一般均能注意归纳案件的争议焦点,并征求当事人有无异议。然有的审判人员在当事人对所归纳争议焦点提出异议后,没有及时作出反应和处理,或不了了之,或不作修正而继续审理。
  这种情况实际上是将审判人员意志代替了当事人意思,既不利于准确、客观地确定争议焦点,也有违中立。
  因此,审判人员在归纳之后,应尊重当事人的意思表示,及时征询各方当事人有无异议;若当事人提出异议的,审判人员应对已归纳的内容进行修整补充,在当事人明确无异议后再记明笔录。
  五十二、当事人提交证据繁多,又叙述无条理时,审判人员应如何引导举证?
  答:实践中,有的审判人员在当事人提交多组证据,每组证据又包含多份证据,且当事人叙述无条理的情况下,完全被动地听取当事人举证陈述,不加引导。
  例如:某案件庭审中,原告提交了二十多份证据材料,但未作分类,当事人在法庭上逐份陈述证据的名称、内容,花了半个多小时。有些证据有共同证明对象,完全可归为同一类的,却分散陈述。整个举证过程纷乱混杂、条理不清。然而,审判人员未在庭审期间作任何引导,放任当事人陈述。
  上述这种情况既不利于对方当事人充分了解证据的内容及所要证明的事实或观点,也不利于书记员记录,更不利于理清案件事实的脉络。
  因此,我们建议,审判人员遇此情形应及时指导,引导当事人归类证据,并围绕举证要求陈述每组证据的证明内容,具体可参照如下询问方式:
  “原告,根据你方的诉讼主张,有哪几份证据证明”或“根据你方刚才陈述,××证据均是为了证明×××内容,你在下面的举证陈述时,请你将有共同证明目的的证据分组陈述”或“你方陈述了这组证据中每份证据名称、现请你明确一下这组证据共同要证明的目的(观点、事实、对象)是什么?”
  审判人员在庭审前阅卷时,如发现当事人提交了较多证据,最好应安排庭前证据交换,这样有利于正式庭审时节约时间、提高效率。
  五十三、当事人提交证据繁多情况下,审判人员如何引导质证?
  答:在庭审举质证阶段,有的审判人员在当事人提供证据繁多且分类较乱的情况下,未能把握好庭审的节奏和顺序。比如:待一方当事人提供并陈述完所有证据后,再让对方当事人质证。这时,往往因举证一方较长时间的陈述,而易使质证一方当事人未能听清或完全记住举证方当事人的举证陈述,难以保证其质证的完整,影响证据的审查效果。
  因此,在证据繁多的情况下,审判人员宜采取“一组一质”的方法,即在举证一方当事人陈述完一组证据后视情及时让对方当事人作针对性质证,然后再进行下一组证据的举质证。
  五十四、审判人员依职权调查询问程序应在哪个阶段进行?审判人员应注意哪些问题?
  答:实践中,审判人员对于在事实调查阶段何时运用职权调查手段的把握上存在差异:有的是在当事人举质证后即依职权直接调查;有的是在当事人互相发问后,即在事实调查的最后阶段依职权调查。
  上述第一种做法不够妥当。因为,审判人员在双方尚未形成对抗之前,即依职权直接调查的话,极易流露法院倾向,造成替代一方与另一方对抗的局面,既陷入被动,也不利于充分听取当事人意见。第二种做法尚有所极端。我们认为,审判人员依职权调查时应注意以下内容:
  1、审判人员宜在当事人互相发问程序后,对仍不明确的案件事实,在引导双方当事人充分陈述后,再依职权进行补充询问;
  2、对庭审各阶段涉及的重要事实,当事人回避或回答模糊的,审判人员可以及时追问,以彻底查明事实;
  3、依职权调查询问时,应采取交叉询问的方式,即审判人员每调查一个问题,均应听取双方的意见,不应将所有问题向一方当事人全部问完后,再询问对方意见,这样不利于通过双方当事人在诉讼中的对抗来查清事实。
  五十五、当事人当庭无法发表质证意见时,审判人员应如何处理?
  答:当事人当庭无法发表质证意见,有多种原因,如:对方提交证据的时间较晚或当庭提供,以致来不及了解有关事实,当庭难以对证据的真实性等情况发表质证意见;证据未提交原件,需要在验看原件后才能发表进一步意见的;代理人需向当事人本人或相关人员核对后才能发表质证意见等。
  实践中发现,有的审判人员遇此情况缺乏应对办法,不作任何告知和引导,不了了之,有可能剥夺当事人的诉讼权利,也不利于案件事实的查明。
  我们认为,审判人员可参考下列方法作好处理:
  1、应询问当事人不予质证的原因,若不属合理原因的,应根据《证据规定》,告知其不予质证的法律后果;若有合理原因的,可同意其暂不发表质证意见,告知其在庭后一定时间内到法院质证或提交书面质证意见;
  2、需验看原件的,首先应询问提供证据一方能否提供原件,若不能提供原件的,可要求另一方当事人仅就复印件本身发表质证意见;若当事人能够提供原件,只是未携带的,审判人员应告知质证一方可先就复印件发表意见并责令提供证据一方在一定期限内提交原件,交对方核对,也可根据当事人要求在提供原件后另行安排质证;
  3、若代理人能与其当事人及时取得联系或有知情人员在场的,可宣布暂时休庭,待当事人的代理人向有关人员了解情况后再继续质证。
  五十六、庭审过程中,被告自认的事实,是否需要举证和质证,审判人员应如何把握自认规则?
  答:《证据规则》第八条规定,诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对于该条规则,实践中的认识和把握不一,存在两种做法:一种是“一刀切”,除涉及身份关系的案件外,当事人自认的,一律不再主持举证、质证,直接认定;二种是对自认内容可能涉及第三人利益的,排除自认规则的适用,如公司与其控股股东为原、被告的诉讼中,原、被告的自认可能损害其他股东或债权人的利益,这时可排除自认规则的适用,要求当事人举证、质证。
  我们认为,上述第二种做法较妥,一般情况下,当事人自认的事实无需再举证证明,审判人员应及时归纳该部分无争议事实、告知该部分内容不再组织举证、质证,并要求书记员记录在案。但在自认的事实可能涉及第三方利益时,自认规则应慎用。
  五十七、对哪些证据应尽量当庭认证?
  答:实践中,审判人员因顾虑当庭认证出错,以及适用普通程序的案件当庭认证还需评议较为麻烦等因素,很少当庭认证,即使能够当庭认定的证据,审判人员也不予认证。
  我们认为,谨慎认证的确有利于减少处理不当的风险,但也应当认识到当庭认证有利于当事人及早明了纠纷的责任。因此,应根据案件情况,对至少但不限于下列的证据当庭作出认定:
  1、当事人无异议的证据;
  2、庭前已交换过并发表质证意见的证据;
  3、生效裁判文书,当事人无相反证据推翻的;
  4、有效的公证文书,当事人无相反证据推翻的;
  5、对于一方当事人提供的证据,另一方当事人否定的理由明显不能成立的。
  五十八、一方当事人所提交的证据是复印件,对方当事人以无原件为由不予质证,应当如何处理?
  答:实践中,有的审判人员在当事人未提供证据原件时,一般只要求其进一步提供原件,没有结合具体情况作出其他处理。
  我们认为,应当根据证据情况区别对待。对确需核对原件才可发表质证意见的,可在提供原件核对后再要求当事人质证;但对于有些复印件虽无原件可供核对,但当事人应当了解而拒绝质证的,审判人员仍可依职权进行补充调查,比如,有关公司登记情况、身份情况等复印件的,审判人员可直接依职权,就复印件所载明的内容直接进行调查询问。具体操作中,审判人员可参照以下方法处理:
  1、审判人员应询问提供证据一方当事人是否能够提供原件,若不能提供的,应要求其说明理由,然后告知对方当事人:
  “对方不能提供证据原件,该证据不能单独作为定案的依据,须结合其他证据综合认定,你方仍可就复印件发表质证意见,如拒不质证,视为放弃质证的权利。”
  2、若提供证据一方当事人称能够提供原件,只是无法当庭提供的,审判人员可询问原因以及提供的时间,并告知另一方当事人可先就复印件发表质证意见,也可确定在对方提供原件后另行组织质证。
  3、对于当事人自己应当知道的工商登记资料、户籍资料等复印件,却以无原件为由,故意不质证的,审判人员可当庭以依职权主动调查询问相关内容。若当事人仍不愿质证的,可告知其不予质证的法律后果。告知内容应记录在案。
  五十九、依职权调取的证据质证时应注意什么?
  答:实践中,有的审判人员对依职权调取证据的质证,不注意作任何原因说明,直接将证据交当事人质证。此时,当事人可能会不明白法院调取证据的必要性而产生误解。
  因此,由于法院调取的证据是依职权进行,故审判人员应特别注意体现居中裁判地位,防止让当事人产生法院替代对方收集证据的怀疑。规范做法是:
  1、说明法院依职权调查收集该份证据的原因,如:“由于银行查帐规定的限制,原告(被告)无法取得该份证据,向本院申请依职权调取。合议庭(独任审判员)于×年×月×日到×××处调取了×××证据。现将该份证据予以宣读”;
  2、宣读依职权所调取证据的内容,并可视情交双方当事人阅看;
  3、双方当事人对该证据发表质证意见。
  六十、审判人员在质证阶段询问当事人“对证据形式上有无异议?”是否妥当?
  答:实践中有的审判人员在质证阶段并没有围绕上述质证的内容,只是笼统地询问质证方当事人:“对证据形式上有无异议?”
  我们认为,这种设问不符合《证据规定》的质证要求,一是该设问对质证范围不明确,仅从形式上不一定能涵盖证据“三性”的审查内容,比如:协议上盖的公章系伪造的,仅从形式上是无法判明真伪的;二是该设问不完整,极有可能导致证据审查的缺漏;三是该设问含糊,不能准确引导当事人质证,如,当事人回答“对形式无异议”,并不一定能表明当事人已认可该份证据。
  所以,该设问不符合证据规定的质证要求,审判人员应当仅仅围绕证据的“三性”,引导当事人质证。
  六十一、当事人二审提交的证据材料,当庭审理步骤应注意哪些问题?
  答:实践中,有些审判人员对当事人二审提交的证据的情形不加区分,存在对当事人重复提交且一审已质证过的证据再予质证等情况,既浪费审判资源,又影响审判效率,而且当事人很可能籍此“反言”,推翻或修正一审陈述,给审理增加不必要的难度。
  当事人在二审中提供证据材料的情形主要有三种:一种是一审已提供过,但未被采纳认定,当事人认为有必要在二审阶段再次提供;二种是当事人向一审提供过,但因超过举证期限等故而未被审判人员接收或组织质证;三种是一审未提供过的新证据材料。
  对上述第一种情形,因一审已质证过,故不属二审新证据范畴,二审无需审查;第三种情形,二审则需审查是否构成新的证据,若构成新证据的,还需质证;第二种情形较为复杂,需先了解一审未接收或未组织质证的原因,然后再判断是否构成新证据。
  具体可参照如下步骤:
  1、仔细核对一审案卷,查明该证据是否在一审已提交过;
  2、若一审案卷已保存且质证过的,应明确告知当事人该证据不属于二审新证据范围,无需重新质证;
  3、若一审卷宗中无接受或质证记载的,应注意询问未在一审提供的原因。分两种:
  (1)对于当事人声称曾向一审法院提供过的,可注意向对方当事人询问了解,必要时向一审法院核实。若当事人确曾提供过而未被一审法院接收的,还需注意审查一审是否有逾期提交、申请延期、提交困难等情况,再确定二审是否接收;
  (2)对于确属二审阶段新提交证据材料的,应审查是否构成新证据,构成的,组织质证。
  对于无法当庭认定为新的证据的,参考本解答第二十五条处理步骤。
  4、上述审查内容应注意记明笔录。
  六十二、庭审中涉及具体数额核对的,能否宣布庭后进行?
  答:数额核对属事实审查范围,一般应当庭进行。但是,有的案件数额计算复杂或笔数繁多,且需要逐一核对帐册、票据等凭证时,当庭核对极为不便,影响记录和庭审效率。
  因此,为了有效审理,审判人员对此可以采取休庭核对,或者庭后核对的方式进行,但应注意当庭告知和征询当事人意见,并且记明笔录。
  六十三、当事人在庭审中遗漏庭前曾提及的对己方有利的理由,审判人员是否可以加以提示?
  答:当事人在庭前曾经提及的对己方有利的理由,未在庭审中提出的情况,可能与当事人欠缺诉讼能力或一时疏忽有关,不一定是当事人放弃实体权利,故审判人员可以对当事人在庭前陈述过的遗漏理由加以提示,询问当事人是否仍然坚持当时的陈述意见,询问可参照以下内容:
  “你在证据交换时(或诉状、答辩状、代理词中)曾提出×××理由(或事实),你现在是否还坚持该理由(或事实)?”
  应当特别注意的是,审判人员的提示行为应注意保持中立,即提示当事人的事实或理由,必须是当事人已经向法院提及,且有书面记载的内容。
  六十四、审判人员在哪些情况下应注意主动归纳?
  答:为了准确把握庭审方向,提高庭审效率,审判人员应至少在下列情况下需特别注意做好归纳工作:
  1、事实调查前,归纳当事人诉辩意见和争议焦点;
  2、法庭辩论前,归纳辩论焦点;
  3、当事人因语言表达等诉讼能力较差而致陈述内容混乱不清的,归纳陈述要点;
  4、证据繁多的,引导归纳好证据分类、证明对象和质证意见等;
  5、有庭前证据交换的,归纳证据交换情况;
  6、非首次开庭的,归纳前次庭审情况,确定本次庭审重点;
  7、其它需要归纳的情形。
  六十五、二审是否需询问当事人“是否有新的证据提供”?
  答:根据《证据规定》第四十一条第二款和第四十二条第二款规定的内容,二审允许当事人提供新的证据,因此,二审虽然未必每案均有新的证据,但提供新的证据仍然是当事人在二审中的诉讼权利,故二审程序中,审判人员宜询问当事人“是否有新的证据提供”。对于庭前已了解的当事人确无新的证据提供的,庭审中也不应省略该询问,以在庭审笔录中固定“无新证据”的情况。
  六十六、二审案件的庭审应如何与一审相衔接?
  答:实践中,二审案件庭审存在不注意与一审相衔接,甚至抛开一审进行庭审的问题,比如:当事人对关键事实的陈述,二审不注意与其一审的陈述核对;一审已询问无异议的事实,二审重复询问,未区分二审审理范围与一审的不同;二审提供的证据材料,不注意核对一审卷宗是否已有,等等。这些情形均没有充分利用一审的审理资源,既影响了庭审效率,也影响了庭审的效果。
  因此,二审应在以下方面注意与一审衔接:
  1、在当事人陈述上诉诉辩意见后,审判人员可归纳明确双方对一审无争议的事实,以及二审需要继续审查的争议焦点和相关事实。
  2、对有关争议焦点的证据,应归纳一审对证据认定的情况,以及二审需进一步审查的异议证据。
  3、注意核对当事人在一、二审的陈述意见,并就有关不清楚的事实进一步询问。
  六十七、二审庭审中,在当事人诉答程序完毕后,是否有必要就原审判决书“查明事实”部分征询当事人有无异议?
  答:实践中,有的二审审判人员在上诉人和被上诉人陈述诉辩意见后,又专门增加询问当事人对原审判决书“查明事实”部分征询当事人有无异议的程序,有的还按照原审判决书逐段征求当事人的意见。
  我们认为,上述做法可能是基于借助当事人来及时发现原审判决认定事实方面的差错,以客观固定双方没有争议事实的考虑。但是,该种做法至少存在如下问题:1、可能与当事人诉答意见相重复,因为庭审效率;2、上诉人可能会提出上诉状未提及的异议,既对二审确定上诉审理范围带来一定的困难,也给对方当事人造成突袭,影响其抗辩权利;3、被上诉人可能会借机提出某些异议,使原本未上诉而已息讼的部分在再次被提出,浪费了审判资源。
  因此,由于当事人对原审认定事实是否准确,一般均会在上诉状、答辩状,或当庭陈述中提及,审判人员在通常情形下,没有专门询问当事人的必要。况且,二审是在一审基础上开展的审理,二审审判人员在仔细阅卷的基础上,完全能够判明哪些事实已无争议,哪些事实仍有争议。如果原审认定某些事实确有错漏,而当事人疏忽未在上诉状或答辩状中提及的,可依职权直接调查。
  六十八、当事人互相询问程序可否省略或由审判人员发问代替?
  答:当事人互相发问程序,有利于通过双方当事人之间的对抗,及时发现争执焦点,也有利于法院的审判中立。若省略该程序,职权干预过度,有可能影响当事人诉讼权利和法院中立地位。
  所以,在当事人举证、质证程序之后,审判人员应当询问双方当事人“是否有事实不清楚的问题需要向对方发问”。如果在当事人互相发问后,审判人员认为仍有部分事实未查清的,再依职权追问调查。
  六十九、在简易程序中审判人员随意打断当事人发言是否妥当?
  答:实践中,有的审判人员往往因简易程序案情简单,为了缩短庭审时间,还未等被告说完就打断“好了,不要说了”等情形。
  简易程序注重效率并不等于可以忽视公正、随意打断当事人发言,易引起当事人不满,达不到息讼服判的效果。因此,审判人员在提高效率的同时,应注意尊重和保护当事人的诉讼权利。若当事人发言确无意义,不宜流露不耐烦情绪而任意打断,可参照以下告知方法:
  “你发表的意见,法庭已注意到(可视情归纳发言要点),请简明扼要陈述(或还有无补充)”。
  七十、在被告还未发表质证意见前,审判人员先询问原告“原件有吗?”,是否妥当?
  答:不妥。这种做法实际上忽视了裁判中立,存在随意替代一方对抗另一方的情形。因为,复印件是否具有证明效力,需视质证一方当事人的质证情况。若当事人对复印件所记载的事实没有异议的,一般情况下可以不需核对原件,若审判人员在当事人发表质证意见前,直接替代举证一方当事人质证地位来询问,既未能运用自认规则提高审理效率,又易流露自己的倾向,可能形成与当事人直接对抗的局面。
  七十一、建议程序的审理模式可采用哪种?
  答:实践中,简易程序案件的庭审某市有两种,一种是采“抗辩式”;二种是采“纠问式”。
  根据《民事诉讼法》规定,适用简易程序审理的案件,庭审程序较之普通程序有较多的灵活性,目的是能高效地审结案件。因此,从简易程序讲求效率的原则出发,审判人员在适用简易程序审理案件时,可不必拘泥于普通程序的规范要求,可通过依职权直接询问的方式尽快查清事实。当然,审判人员仍应注意体现中立性。
  七十二、在庭审中提高简易案件审理效率的方法有哪些?
  答:提高简易案件审理效率的方法可考虑以下方面:
  1、视情确定合适、灵活的审理模式;
  2、注意归纳案件争议焦点和无争议事实,引导当事人围绕争议焦点进行庭审;
  3、根据案件具体情况,庭审程序可以不受普通程序审理顺序的制约,事实调查阶段也可以结合辩论一起进行;
  4、在庭审进行中,对举质证和辩论情况及时做好归纳、释明等诉讼指导,以控制好庭审节奏,引导当事人顺利完成庭审;
  5、根据庭审的进展,适时开展调解工作。
  七十三、庭前证据交换如何与庭审相衔接?
  答:实践中,在庭前证据交换和庭审关系问题上,某些审判人员不够重视,未能将两者有机衔接起来,主要有两方面问题:
  一是对已进行过庭前证据交换的,庭审质证时仍然出现举证序号与庭前递交的证据目录、名称等不一致的情况,造成庭审中双方当事人质证混乱、冗长,影响庭审效果。
  二是对当事人在庭前交换过程中无异议的证据,庭审时仍逐一举证、质证,影响了审理效率。没有充分利用庭前证据交换的结果。
  前者做法容易导致审理重复,效率不高;后者做法实际是将庭前证据交换等同于庭审,不符合最高法院《证据规定》第四十七条的规定。
  我们认为,对于案情复杂、证据材料较多的案件,应尽量组织庭前证据交换。在证据交换过程中,审判人员对当事人无异议的证据,应按照证据编号记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录并记载异议的理由。庭审时可参考以下步骤进行:
  1、庭审调查开始时,审判人员可归纳庭前证据交换情况和双方无异议的事实,引导当事人按照争议问题进行举证、质证。
  2、明确告知当事人在证据交换时所发表的意见可作为正式质证意见,并当庭予以确认,告知内容注意记录在案。
  3、对庭前交换时已质证的证据,询问当事人有无补充意见。
  七十四、转为普通程序后,庭审如何与简易程序相衔接?
  答:实践中存在两种倾向:一是单纯简化普通程序,删减庭审程序;二是不顾简易程序已固定的审理结果,对所有事实重新全面审理。
  前者做法,因简易程序和普通程序的审判组织并不相同,故不利于在普通程序中体现直接审判原则;后者做法则影响了审判效率。
  因此,转为普通程序后应注意把握:
  1、普通程序的各个庭审环节不能减少,但每一环节的内容可以根据简易程序审理情况予以简化。
  2、注意告知:“合议庭成员已通过阅卷等方式了解、掌握了当事人在简易程序中提出的诉讼主张和提交证据材料的情况……,现就……进行审理”。
  其它可参照本解答第七十三条要求来处理。
  七十五、只有委托代理人出庭,而委托代理人对法庭提问因不了解事实而无法回答时,该如何处理?
  答:在一方当事人出庭人员只有委托代理人时,有时代理人会由于客观原因而无法回答法庭提问,比如:委托代理人因案件事实发生时尚未到公司任职,确不了解细节情况等。对此,有的审判人员在实践中缺乏处理对策,既不询问原因,也不告知要求,不了了之,以致所提问的事实没能查实。审判人员遇此情形可作如下处理:
  1、询问不能回答的原因;
  2、对于确属不知情等客观原因而不能回答的,应要求代理人庭后了解,并给予一定的合理期限作出书面答复或到庭答复;或者可以视情宣布暂时休庭的方式,让代理人向当事人了解后再作回答;
  3、告知代理人逾期不答复的后果;
  4、注意将上述审查过程、答复期限和逾期不答复的后果记明笔录。
  七十六、当原告对被告当庭所提反诉表示受理异议,而受理与否当庭又难以认定时,法院可否先作实体审理?
  答:根据民诉法规定,反诉如同本诉也需经受理与否的程序审查,故受理是实体审理的前提,在反诉受理异议程序未处理前不能先进行实体审理,否则极易及其当事人不满,甚至认为法院强行审理,有意偏袒对方当事人。因此,审判人员应就反诉受理异议作出决定后,再进入实体审理。
  对于反诉部分当庭难以决定的,应告知当事人在反诉受理异议处理后,再就反诉部分决定是否继续审理。决定受理反诉,应另行安排庭审,但本诉部分可继续审理。
  七十七、对答辩内容实属反诉的,当庭应如何处理?
  答:实践中,经常会出现当事人答辩时混淆反诉和反驳的情形,而有些审判人员对于确属反诉性质的答辩内容,当庭不做任何处理。
  反诉作为独立之诉,有着与本诉相同的程序审查要求。若答辩内容确属反诉,而审判人员不加说明笼统归入本诉审理范围或不予理睬的做法,均会损害当事人的诉讼权益,属程序错误。
  因此,审判人员当庭应注意以下方面:
  1、就反诉性质的答辩内容,注意引导并听取原告对受理与否的意见。
  2、告知被告哪些答辩内容属反诉性质,应提起反诉或另行起诉。
  3、询问被告是否提起反诉。
  4、被告若表示愿意反诉的,应告知其提供反诉状及其副本,缴纳反诉费等诉讼事项。若被告不作明确表示的,应问清原因,合理的,可给予一定的答复时间,同时告知上述反诉的诉讼事项;无合理原因的,可告知不反诉则不予审理的后果。
  5、上述内容以均应记录在案。
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